La responsabilidad preventiva. Su aplicación en el ámbito del seguro. La necesidad de una buena gestion de riesgos.

Independientemente de la visión que cada uno tenga sobre la conveniencia del nuevo instituto, la prevención del daño es el futuro de la responsabilidad civil.

Todos deberíamos prepararnos para identificar los riesgos y gestionarlos adecuadamente. La prevención de riesgos llevará indefectiblemente a disminuir gastos de judicialización y aumentar la capacidad de desarrollo comercial e industrial. Estamos en presencia de la “prevención de conflictos”. Ocurrido el daño, aun la mejor reparación, cualquiera sea el lugar de donde se mire, hará incurrir en un costo más elevado, consumido por los gastos del juicio, la tardanza, la insuficiencia de la compensación, afectación de la reputación, costos de reservas, etc.

Vale como ejemplo, la compleja situación actual de los clubes de futbol, hoy bajo la figura de la asociación civil. Todos sabemos las dificultades económicas, y los riesgos a que están expuestos: responsabilidad por daños a los espectadores; inseguridad de las inversiones; el riesgo laboral por la aplicación de diferentes normativas; el riesgo de los agentes; riesgo por la cobertura para los jugadores de elite, riesgo por la figura jurídica adoptada; etc.

El futbol está en un momento de crisis, es urgente detectar los riesgos, a los fines de evitar mayores daños.

El nuevo Código, que se fundamenta en: a- principio de la buena fe; b- instituto del abuso del derecho; c- factor del abuso de la posición dominante; d- reconocimiento de la existencia de derechos individuales; e- derecho del consumidor y f- respeto de los microsistemas establecidos en leyes especiales, dentro de las cuales está la ley de seguros, no podía dejar de lado la faz preventiva de la responsabilidad.

Por otra parte el Código Civil y Comercial al introducir la función de prevención de los daños y acción preventiva como instrumento especifico, además de recoge los dictados jurisprudenciales de los últimos años ha venido a respaldar los cambios efectuados en la reforma constitucional de 1994.

El código anterior no se pensó para evitar el daño, sino que la responsabilidad civil era una sanción o reacción frente al daño. Se consideraba que la intervención jurisdiccional solo se justificaba cuando ya se había producido el daño.

Hoy, estemos o no de acuerdo, nos encontramos atravesando una nueva etapa, donde existe, si se me permite la expresión, la posibilidad de que haya responsabilidad sin daño. El artículo 1708 del nuevo Código permite incluir a aquellas situaciones en las cuales no se ha producido aun el daño.

La reforma se dirige hacia una faz preventiva, que requiere un derecho con respuestas profilácticas. El sistema jurisdiccional debe anticiparse al posible quebrantamiento del orden jurídico, opinan los impulsores del Código, que lo primero que debe hacer un juez es mantener el orden jurídico, y luego, llegado el caso, restablecerlo.

El viejo principio romano “ alterum nom laedere”, requiere el deber de adoptar las precauciones necesarias y razonables para evitar el daño. Entonces la finalidad de la responsabilidad civil, no se agota con la indemnización del daño a la víctima, es preciso que se sitúe en un estadio anterior al acaecimiento del perjuicio. Es necesario evitar los perjuicios probables o previsibles o limitar que ellos se incrementen.

La prevención está fundada en la eficiencia, porque el evitar un daño, no solo es valioso desde la perspectiva ética, sino también del punto de vista económico: reparar es más costoso que evitar el daño.

En el nuevo Código Civil y Comercial se establece un deber genérico en cabeza de toda persona de: a- evitar los daños no justificados; b- adoptar de buena fe las medidas razonables para evitar que se produzca un daño o disminuir su magnitud y; c- de no agravar el daño si ya se produjo.

Éste deber de prevención se aplica tanto en la faz contractual como extracontractual.

No habiéndose cumplido el deber de evitar el daño o mitigado el ya producido, procede la acción preventiva establecida cuando una acción u omisión antijurídica hace previsible la producción de un daño, su continuación o agravamiento, no exigiendo para esto ningún factor de atribución.

El Código autoriza a promover la acción preventiva a todo aquel que pueda verse afectado por el daño, debiendo los jueces, en forma definitiva o provisoria, disponer de obligaciones de dar, hacer o de no hacer, según corresponda.

Entiendo que las principales áreas en que la responsabilidad preventiva cobra potencia y se vincula con la protección del medio ambiente, de los consumidores y usuarios, y a la protección de derechos personalísimos.

La norma sobre la tutela preventiva,  incorporada en el nuevo Código abre el debate de cómo se incorpora este instituto al derecho del seguro.

Con el nuevo Código, el mercado asegurador deberá analizar el nuevo riesgo, a los fines de verificar sus implicancias y aplicabilidad. Entre otras cosas, deberá resolver la conveniencia o no de brindar cobertura al nuevo deber de prevención, entendemos que tal cuestión es al menos controvertida, ya que su cobertura podría estimular conductas desdeñables. Es por eso, que los jueces deben ser cautelosos en que este mecanismo, no implique una afectación de la garantía del debido proceso, que debe ser celosamente protegido por la justicia.

Sin perjuicio de lo establecido, vale tener presente que la Superintendencia de Seguros de la Nación en su resolución 39327, concluyo: “…se ha concluido que la incorporación de la exclusión taxativa de la Responsabilidad Civil Preventiva no resulta oportuna…”, pero aclara que podrá ser objeto de ulterior revisión, a la luz de los contornos jurisprudenciales que oportunamente se vayan desarrollando. Cabe señalar que muchos profesionales consideraban la necesidad de incorporar el deber de prevención como exclusión expresa en las Condiciones de Póliza, aclarando que dicha exclusión es aplicable también al ámbito contractual.

Estimo que en el futuro la prevención, como función de la responsabilidad civil, será de carácter general, y el análisis de riesgos una política obligatoria de cualquier empresario, directivo de empresa o emprendedor.

No debemos olvidar el impacto económico que este tipo de responsabilidades puede generar, y de la importancia de establecer límites claros que permitan proteger el bienestar colectivo sin lesionar el desarrollo de la economía, entorpeciendo la actividad privada.

Será entonces responsabilidad de la sociedad y especialmente del Poder Judicial, establecer normas de admisibilidad serias para las demandas fundadas en la prevención, que no permitan la judicialización de situaciones irrisorias, teniendo presente que la responsabilidad preventiva debería surgir en aquellos supuestos facticos en los que la reparación del daño, una vez ocurrido, se torne aparentemente irremediable.

Juan Miguel Trusso
Socio Tallone abogados.

27/02/2016, publicada en la revista Estrategas en mayo del 2016.